高一飞：迟来的正义是不正义的——评最高法院的“公正论”

[57] 这一过程在中国历尽曲折，农村的改革从来没有说土地属于农民个人，一直都强调公有制的存在，主要是囿于公有制的道路坚持。

这种产权关系不管是公有的还是私有的，都是模糊的，不清晰的。又如杂律422：罢奴婢马牛立券规定：诸买奴婢、马牛驼骡驴，已过价，不立市券，过三日笞三十。

但实质两条法规同样表达的是对宗法关系的重视，前一条自己盗自己亲属的财物，可以从轻处罚。记住以上几点，在我们下面的分析中随时都会用到。从这一法规中我们很清楚地看到，宗法关系比财产关系更重要，在财产侵犯中，血缘关系越亲的，所受惩罚越轻，但即使是远亲，也比没有血缘关系的要轻。但是，特别要提醒的是，无论在中华法系还是西方法系中，道德与权利都是法律的主题，区别只在于，这两个主题在不同的法系中权重不同，在不同的历史时期表现有异，在认识的深度上各有千秋。末业指工商业，是辅助性的产业。

奸色乱正色，不粥于市。这样的权利，怎么可能进入法律呢？真要进入法律，也不可能是法律要保护的对象，而只可能是法律要惩治的对象。不过我们可以为奥斯丁找一个更客观的理由，因为他的这本书是要明确界定法理学的范围和对象，至于统治应该存在的目的、终极原因，以及实现或靠近这一目的的不同方式，我是没有兴趣的。

更进一步说：在本质上法只能是伦理性的东西的主张，是把仅在一定的历史条件下在一定的历史含义上而形成的一定关系不适当地抽象化和一般化了。又：名例律30老小废疾中规定：年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。自然法观念确实无疑暗示了它们两者间有一种密切的联系，但近代有关法律的定义把法律界定为‘伦理的最低限，这定义又何尝没有这种暗示呢？——杰利内克（Jellinek）已经使这个定义十分通行于法学家之间。[18]这里，再一次把权利确定为法律的道德内容。

二者的强烈对比，除了说明自然法理论对道德与法律关系的论证远未成熟，恐怕不会再有更好的解释了。又：斗讼律348：子孙违犯教令规定：诸子孙违犯教令及供养有阙者，徒二年（谓可从而违、堪供而阙者。

申请于上者，杖一百上减。以致某些西方法学家认为，现在的西方法系天然地具有道德内涵。所贵良医者，贵其审消息而退邪气也，非贵其下针石而钻肌肤也。注云：‘非其人，谓德行乖僻，不如举状者。

[43] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第230页。同样的难题几乎也是在2400年前突兀于中国思想家的面前，考验着中国古代思想家的智慧。[71]惩秦法之弊，中国古代思想家作了深入的探索，在《盐铁论》的双方辩论中，文学一方几乎都有点矫枉过正了，强调德治的重要作用，否定刑法的治理功效，甚至认为法治是对德治的侵蚀与危害。这类批评也使我们认清：法律与道德这两个领域之间确有比表面所见的更密切的联系。

他如果知道《唐律疏议》中有这样的法律，会感到欣慰吧。自武德以来，仍遵开皇，无所损益。

[33]把道德与法律的区别说成是一适用于个人、一适用于一般，这就未免牵强了。见博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，第395—396页。

[6]治理国家，法律与道德两手都要掌握，王者主要以道德教化，刑罚可设而不施。[5]治国好比修身一样，如果没有道德修养，只是严厉以待，甚至武力相向，不仅没有朋友，而且给自己带来耻辱。[2]明确说到秦王朝一任刑名，没有任何的德政，使得民怨鼎沸，祸及于身。其父卒母嫁，及为祖后者，祖在为祖母，若出妻之子，并居心丧之内，未合从吉，若忘哀作乐，自作、遣人等，亦徒三年。二 世界性难题的解决从上面西方法学家的徘徊中，我们应该能够体味到道德与法律的关系是一个世界性的难题，西方法学界两千多年的挣扎，至今没有满意的结果。怀好利之心，则善端没矣。

又：职制律134：长吏辄立碑规定，诸在官长吏，实无政迹，辄立碑者，徒一年。德政者，兴平之粱肉也。

其官司不即救助者，依捕亡令：有盗贼及伤杀者，即告随近官司、村、坊、屯、驿。[3] 《盐铁论·申韩》[4] 《盐铁论·后刑》[5] 王充：《论衡·非韩》[6] 《说苑·政理篇》， 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第116页。

皆须祖父母、父母告者乃坐。二、你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，绝不能只看作是手段。

王充继而认为德治是主要的，法治也不可或缺。这里我们要作一个重要的区分，我们说道是法律的根本遵循，是法律的本质规定或内容性规定，为什么把道德排除在外？道德不也是道的重要内容？不也是道的主要表现形式？的确是。但这些是用于大祀的牺牲，在古代中国这样一个随处都讲究礼的背景下，何况是祭祀天地的大典，自然不能轻慢。‘法实证主义者不能否认这些都是事实，也不能否认，法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。

设若教令违法，行即有愆，家实贫窭，无由取给，如此之类，不合有罪。人们就想到（也许不是很自觉地），这种情况可以或者从法律角度出发来判断，或者从道德角度出发来判断，但从一个角度出发的判断就排斥了从另一角度出发的判断。

其实这正是西方法系的问题所在（这一点我们后面会详论）。若有曾、玄数人，其中有一人犯死罪，则不上请。

此二者常存而民不治，其身有由然也，当赏者不赏，当罚者不罚。同样的，大法官米勒（Miller）在1889—1890年间讲宪法的时候，也从来不提自然法或伦理，而将以前大法官威尔逊根据伦理与哲学来解释的事，一概根据政治与历史来解释。

康德还有一段更通俗的话便于我们理解他的道德与法律的关系：当任何人的行为符合于义务而不是仅仅迫于此法则才去行动时，这种行为就是值得称赞的。[62]就道德与权利判然两分这点而言，哈特是正确的。德礼作为道外化的重要方面，作为人性的表现形式，当其出现恶的对立时，肯定需要法律来加以治理。[38] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第400页。

把自然法视为义务之终极尺度，一切法律都得经过它的检定，而从它汲取它们的全部力量与权威。[16]他接着说：以上由第一与普遍诫律推演出来的种种诫律，可以随着时代与环境之不同而不同。

刘向虽主张政有三品，有王、霸、强之分，而且把德与法在治国中的比例作为区分三品的标准，但终究是承认德法并用的。强调权利至上的德沃金也在说：法律权利必须被理解为道德权利的一种。

[50] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第562页。大道废焉，则刑礼俱错。